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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-31800-16.2006.5.17.0009

PROCESSO Nº TST-RR-31800-16.2006.5.17.0009

A C Ó R D Ã O
(Ac. 6ª Turma)
GMACC/pa/lfg/m
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE FUNCIONAL E TRABALHO DE IGUAL VALOR. ÔNUS DA PROVA. O acórdão registra que a prova pericial atestou a identidade de funções e que não se vislumbrava qualquer distinção técnica ou de produtividade entre os serviços prestados por um ou outro empregado. Premissas fáticas que não se afastam ante o óbice da Súmula 126 do TST. Ademais, o Regional, com esteio no item VIII da Súmula 6 do TST, imputou à reclamada a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de equiparação salarial do obreiro. Nesse sentido, não se acolhe a tese da diferença de qualidade ou de produtividade nos serviços desempenhados entre os obreiros, haja vista restar consignado que a reclamada não se desincumbiu de provar o que alegou. E no tocante à divergência jurisprudencial aduzida, resta prejudicada, conforme se depreende do disposto no art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.
HORAS DE SOBREAVISO. PLANTÃO. CELULAR.
A sujeição de empregado a regime de plantão se diferencia daquela em que apenas se obriga a trabalhar se acionado por celular. O empregado que permanece à disposição da empresa em dias e horários preestabelecidos, na sua escala de plantão, devendo atender à ordem de serviço, ainda que por telefone celular, faz jus ao pagamento do sobreaviso. Dessa forma, não se vislumbra contrariedade à Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST (convertida na Súmula 428 do TST), pois não versa especificamente sobre a situação em tela. Também se afasta a indicação de violação do art. 244, § 2º, da CLT, pois não veda que, limitada a liberdade de locomoção do empregado em decorrência de plantão, conceda-se o adicional de sobreaviso. Não se cogita de violação do art. 818 da CLT, haja vista que a matéria em debate não versa sobre atribuição de ônus probatório. Quanto aos arestos aduzidos ao cotejo, não enfrentaram os aspectos que foram destacados. Incidência das Súmulas 23 e 296 do TST. Recurso de revista não conhecido.
HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. O Regional condenou a reclamada nas horas extras que não foram pagas e nem compensadas. Nesse sentido, não se cogita de violação dos arts. 7º, XXVI e 8º, III, da CF/88 e 59, § 2º, da CLT, pois não se afastou a compensação efetivamente promovida. Também não se cogita de violação dos arts. 5º, LIV, da CF/88, 818 da CLT e 333, I, do CPC, porquanto a decisão recorrida não determinou inversão do ônus da prova, mas sim concluiu a partir do conjunto fático-probatório que efetivamente ocorreu trabalho em sobrejornada não pago e nem compensado. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-31800-16.2006.5.17.0009, em que é Recorrente TELEMAR NORTE LESTE S.A. e Recorrido CLÁUDIO AGNELO BASTOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por meio do acórdão de fls. 504-513, deu provimento parcial ao recurso do reclamante para conceder-lhe horas extras e equiparação salarial e deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para afastar a condenação em honorários advocatícios e reduzir o valor dos honorários periciais.
O reclamante opôs embargos de declaração às fls. 515-516, aos quais se deu provimento para sanar a obscuridade, conforme acórdão às fls. 522-523.
A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 526-545, com fulcro no art. 896, “a” e “c”, da CLT, alegando que a decisão do Regional incorreu em diversas violações de dispositivos legais e constitucionais, além de ter divergido de julgados de outros regionais.
O recurso foi admitido às fls. 549-551.
Contrarrazões foram apresentadas às fls. 553-572.
Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.

V O T O

O recurso de revista é tempestivo (fls. 524-526), o subscritor da petição está regularmente legitimado (procuração à fl. 74 e substabelecimento à fl. 75) e o preparo é regular (depósito recursal à fl. 546 e custas processuais à fl. 547).

1 – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE FUNCIONAL E TRABALHO DE IGUAL VALOR. ÔNUS DA PROVA

Conhecimento

Restou consignado no acórdão regional, in verbis:

“A ficha funcional do obreiro, juntada pela ré às fls. 199/200, aponta que ele foi admitido pela ré em 08/04/1997 e que desempenhou a função de ‘Operador de Atendimento II’ até a data de 01 de agosto de 2002, quando foi promovido para ‘Analista de Desempenho Operacional I’, conforme demonstra o campo ‘Ocorrências de Alteração de Cargo/Nível’ do referido documento (fl. 200).
Já a ficha funcional do paradigma AFONSO BALDI, aponta que este foi admitido em 12/12/73 e que desempenhou a função de ‘Analista de Desempenho de Operacional I’ até 01 de agosto de 2002, data em que foi promovido para o cargo de ‘Analista de Desempenho de Informações SR’ (fl. 192).
A prova pericial produzida nos autos afirma que o reclamante prestava serviços à ré na ‘Telemar Vitória’ e passou a exercer as funções de ‘Analista de Desempenho Operacional’ em 01 de agosto de 2002, função na qual permaneceu até 01 de março de 2004, quando foi promovido a ‘Supervisor de Planta Externa’.
Aponta, ainda, o referido laudo o paradigma, Sr. Afonso Baldi, assim como o reclamante, passou a exercer a função de ‘Analista de Desempenho de Informações’ a partir de 01 de agosto de 2002, com lotação na ‘Coordenação de Manutenção de Planta Externa’ (fl. 330/331).
Aponta, também, o laudo pericial, à fl. 325, ao responder o quesito ‘5’ da reclamada, aponta que o obreiro, no período de julho de 2001 até março de 2004, desenvolveu na ré as seguintes atividades laborais: ‘Análise e controle de Informações, Acompanhamento e Controle da realização de Contratos, Acompanhamento, Controle e Análise da Conformidade de Processos, Controle de Acesso aos Sistemas de Informação e Análise e Tratamento de Problemas’. E, no quesito ‘6’, lista as atividades exercidas pelo paradigma apontado pelo obreiro, Sr. Afonso Baldi, também no período de julho de 2001 a março de 2004: ‘Análise e controle de Informações, Acompanhamento e Controle da realização de Contratos, Acompanhamento, Controle e Análise da Conformidade de Processos, Controle de Acesso aos Sistemas de Informação e Análise e Tratamento de Problemas’.
À fl. 327, ao responder o quesito ‘9’, o Perito do Juízo afirma que o paradigma apontado na inicial, Sr. Afonso Baldi, também no período de julho de 2001 a março de 2004, exercia além daquelas funções listadas no quesito ‘6’, acima transcritas, a de ‘Coordenador do CEQUAL’, que consistia em ‘receber fichas de inscrição, receber documentação necessária, confeccionar lista de funcionários que iriam fazer as provas, lançar as notas entre outras menos relevantes’, salientando, contudo, que o reclamante o auxiliava na execução de tais tarefas.
Acresce o perito, à fl. 327, que o Sr. Afonso Baldi exerceu também a função de ‘Gerente da Divisão de Armazenagem’ (quesito ‘10’).
Ao referir-se à aferição da perfeição técnica com que paradigma e paradigmado desempenhavam suas funções, o i. Expert afirma que ‘Em virtude da subjetividade e diversidade das atividades realizadas pelo autor e modelos, não é possível mensurar perfeição técnica, até porque a Telemar não realizava este tipo de levantamento’ (fl. 328), da mesma forma que ocorre com a aferição da ‘produtividade’ de ambos os obreiros (quesito ‘15’).
E, ao concluir a referida prova pericial, assim consignou o i. Perito:
‘Portanto, levando-se em consideração que as atividades desenvolvidas pelo autor e o paradigma Afonso Baldi era idênticas, sendo certo que estes poderiam até mesmo se revezar nas tarefas diárias, não havendo qualquer critério para distribuição das referidas atividades, as quais poderiam ser endereçadas a qualquer Analista, sem distinção que pudesse ensejar uma maior perfeição técnica ou produtividade por parte do reclamante ou do modelo, pode-se afirmar que não havia qualquer diferencial que pudesse justificar a disparidade salarial entre ambos.
É necessário ressaltar, que a igualdade de tarefas, bem como o desempenho do autor e modelo, não permite vislumbrar uma diferença, quer na produtividade, quer na perfeição técnica entre ambos, até porque não consta qualquer registro de que os desempenhos fossem dispares ou que a ré efetuasse uma avaliação que pudesse amparar a desigualdade salarial na maior produtividade ou na melhor perfeição técnica do modelo’ (fls. 336/337).
Insta frisar que a ré sequer cuidou de acostar aos autos documentos que fossem idôneos a demonstrar que paradigma e paradigmada não exerciam as mesmas funções, ainda que ocupassem cargos com denominações distintas. E, nos termos da Súmula 06, item VIII, do TST: ‘É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial’, e a ré, como visto, não se desincumbiu do ônus probatório, tendo o reclamante, ao contrário, mormente através da prova pericial, demonstrado a identidade entre as funções por ele desempenhada e aquelas exercidas pelo paradigma, no período de julho de 2001 até março de 2004.
Portanto, pelo exposto, entendo que faz jus o obreiro a perceber as diferenças decorrentes da equiparação a partir de julho de 2001 até o mês de março de 2004.
Dou provimento ao apelo obreiro e nego provimento ao recurso da ré, nos termos da fundamentação supra” (fls. 506-508).

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 530-536. Alega que o reclamante e o empregado paradigma exerciam atividades não exatamente idênticas, com produtividade e perfeição técnica diferentes, bem como ocupavam cargos diversos. Acresce que a diferença de tempo de admissão na empresa entre os empregados era de aproximadamente 23 anos. Nesse sentido, indica violação do art. 461, § 1º, da CLT. Por fim, pleiteia que, caso seja afastada a condenação na equiparação salarial, deve ocorrer a inversão do ônus da sucumbência quanto aos honorários periciais. Transcreve arestos ao confronto de teses à fl. 536.
Sem razão.
O acórdão registra que a prova pericial foi no sentido da identidade de atividade desempenhada entre os obreiros, possibilitando inclusive o revezamento nas tarefas diárias entre eles, e que não se vislumbrava qualquer distinção técnica ou na produtividade entre os serviços prestados por um ou por outro empregado. Constatações fáticas que não se afastam, ante o óbice da Súmula 126 do TST. 
Ademais, o Regional, com esteio no item VIII da Súmula 6 do TST, imputou à reclamada a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de equiparação salarial do obreiro. Nesse sentido, não se acolhe a tese da diferença de qualidade ou de produtividade nos serviços desempenhados entre os obreiros, haja vista restar consignado que a reclamada não se desincumbiu de provar o que alegou. E no tocante à divergência jurisprudencial aduzida, resta prejudicada, conforme se depreende do disposto no art. 896, § 4º, da CLT.
Quanto à tese de que a diferença de tempo na admissão na empresa entre os empregados impediria a equiparação, o Regional não enfrentou a matéria sob esse enfoque, fato que enseja a aplicação da Súmula 297 do TST, pois não ocorreu o necessário prequestionamento e nem foram opostos embargos de declaração visando a suprir eventual omissão do Regional.
Por fim, porque mantida a condenação na equiparação salarial, não se afasta a imposição à reclamada de arcar com os honorários periciais.
Não conheço.

2 - HORAS DE SOBREAVISO. PLANTÃO. CELULAR

Conhecimento

Restou consignado no acórdão regional, in verbis:

“Ora, os documentos de fls. 406/416 evidenciam os ‘plantões’ alegados pelo obreiro e confirmam os períodos apontados em sua peça inicial. Ademais, a própria testemunha da reclamada, Sr. Frederico Tâmara Tourinho, à fl. 403, confirma a existência de escala de plantões, sustentando que ‘... reconhece a tabela do anexo como sendo uma escala para ser acionado o empregado no caso de algum evento; (...) que a tabela é realizada para atender a uma situação de caso fortuito como alagamento a necessidade de um cabo ou um vandalismo grave; que o reclamante só trabalhava sábados e domingos se fosse acionado, mas era raro’.
E, uma vez patente a existência de plantões, nos quais o obreiro poderia ser chamado para trabalhar a qualquer momento, resta caracterizado o ‘sobreaviso’ alegado na inicial, já que, como bem pontuou o d. juízo a quo à fl. 436, o reclamante ‘... não podia dispor livremente de seu tempo, já que havia a hipótese real de ter que se locomover para os locais de sinistro, furto ou qualquer eventualidade que exigisse um preposto da Reclamada’.
Cabe ressaltar que o obreiro não logrou demonstrar ter de fato trabalhado os dias em que foi escalado para os plantões, mas tão somente que permanecia de ‘sobreaviso’.
O pagamento de horas de sobreaviso como ‘extraordinárias’, como bem frisou o d. juízo a quo à fl. 436, somente é devido quando há efetiva prestação de serviços durante tal interregno, durante o período de ‘sobreaviso’. Assim, permanecendo o obreiro tão somente em sobreaviso, sem ter de fato ‘trabalhado’ em tal período, somente lhe é devido o adicional de 1/3 sobre o salário normal, nos termos do art. 244, § 2º, da CLT.
Assim, mantenho a r. sentença a quo.
Nego provimento a ambos os recursos” (fls. 511-512).

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 538-541. Alega que a decisão recorrida se equivocou ao conceder o adicional de sobreaviso ao obreiro. Entende que mesmo se o empregador ligar para o celular do empregado para convocá-lo em horário diverso do da sua jornada de trabalho, tal fato por si só não impede a liberdade de locomoção do obreiro, uma vez que não há a necessidade de permanência em local fixo. Acresce que sequer se provou que o obreiro foi efetivamente convocado pelo celular para comparecer na empresa fora do período da jornada de trabalho. Nesse sentido, indica violação dos arts. 244, § 2º, e 818, ambos da CLT, bem como contrariedade à Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST. Transcreve arestos ao confronto de teses às fls. 499-502.
Sem razão.
O Regional consignou limitação na liberdade de locomoção do obreiro quando submetido a escala de plantão, podendo ser contactado em seu celular, caracterizando tempo à disposição do reclamante perante a reclamada, impondo-se a condenação no pagamento do sobreaviso.
Nesse contexto, vale citar o seguinte precedente da SBDI-1 do TST:

“1 - HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 85 DO TST. Caso em que a Turma, partindo da premissa fática revelada pela Corte Regional de que não houve a necessária demonstração de que o reclamante encontrava-se submetido a regime de compensação de jornada, aplicou o óbice da Súmula 126 do TST, no particular. Dessa forma, não é possível concluir pela contrariedade à Súmula 85 do TST, seja pelo óbice relativo ao reexame de matéria fática, seja porque não demonstrada a ocorrência de regime compensatório de jornada. Recurso de embargos não conhecido.
2 - DESCONTOS SALARIAIS. DEVOLUÇÃO. SEGUROS DE VIDA E CAIXA BENEFICENTE. Não se define contrariedade à Súmula 342 do TST e à Orientação Jurisprudencial 160 da SBDI-1, pois a Turma entendeu serem indevidos os descontos salariais efetuados, não em razão da ausência ou nulidade da autorização, mas diante da inexistência do fato que fundamenta a retenção de valores. Recurso de embargos não conhecido.
3 - HORAS DE SOBREAVISO. USO DE BIP. PLANTÕES. Não há contrariedade à Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1, pois a Turma registrou, com base no conjunto fático delineado pela Corte Regional, que restou efetivamente caracterizado o regime de sobreaviso, não apenas em razão do uso de BIP, mas por considerar que o reclamante efetivamente ficava à disposição do empregador quando era escalado para os plantões. Recurso de embargos não conhecido.
Processo: E-RR - 5958700-68.2002.5.04.0900 Data de Julgamento: 12/04/2012, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/04/2012.” 

Assim como entendeu a SBDI-1 no julgado acima, entendo que a sujeição de empregado a regime de plantão se diferencia daquela em que apenas se obriga a trabalhar se acionado por celular. O empregado que permanece à disposição da empresa em dias e horários preestabelecidos, na sua escala de plantão, devendo atender à ordem de serviço, ainda que por telefone celular, faz jus ao pagamento do sobreaviso. Não vislumbro, portanto, contrariedade à Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST (convertida na Súmula 428 do TST), pois não ela versa especificamente sobre a situação em tela. 
Não prospera a indicação de violação do art. 244, § 2º, da CLT porquanto esse dispositivo não veda que, constatada a limitação da liberdade de locomoção do empregado em decorrência de plantão e de possível convocação telefônica para o trabalho, conceda-se o adicional de sobreaviso.
Afasta-se, ainda, a alegação de violação do art. 818 da CLT, porquanto o debate não versa sobre ônus da prova.
Ademais, registra-se que também não se poderia superar a premissa da limitação da liberdade de locomoção do empregado, registrada pela Corte a qua, porquanto para se chegar a conclusão diversa seria necessário revolvimento de matéria de cunho fático-probatório, procedimento vedado nesta instância recursal. Óbice da Súmula 126 do TST. 
Por fim, frisa-se que os arestos oriundos dos TRTs da 1ª e 9ª Região não enfrentam situação em que se tenha demonstrado a limitação na liberdade do obreiro. Dessa forma, a agravante não logra êxito em expor divergência jurisprudencial apta a promover o processamento da revista. Incidência das Súmulas 23 e 296 do TST.
Não conheço.

3 – HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS

Conhecimento

Restou consignado no acórdão regional, in verbis:

“Em sua peça de ingresso (veja-se aditamento de fls. 80/81), o reclamante sustenta que prestava horas extras regularmente, uma vez que a jornada de trabalho era das 8 às 12h e das 13h30min às 17h, de Segunda a Sexta-feira, mas a partir de 01/06/2001 até a data de 31/01/2005, o Reclamante passou a prestar 3 horas extras por dia, permanecendo na empresa até às 20h30min, aproximadamente, após a jornada normal de trabalho; e que, aos sábados, domingos e feriados, prestava 1 (uma) hora e 75 (setenta e cinco) minutos extras (14 horas extras por mês), sem que recebesse da ré a devida contraprestação em sua integralidade.
Em contestação, a reclamada alega que todo o trabalho extraordinário prestado pelo reclamante foi regularmente pago, conforme demonstram os contracheques juntados pelo próprio autor, ou compensado no ‘banco de horas’, conforme previsto em acordo coletivo de trabalho.
O d. juízo de origem, às fls. 434/435, julgou procedente em parte o pedido de horas extras, deferiu ao obreiro as horas extras prestadas de segunda a sexta-feira, considerando a jornada do autor de 8h às 20h30min, até o ano de 2002, e de 8h às 19h30min, no período de 2003 a janeiro de 2005, e indeferiu aquelas referentes aos sábados, domingos e feriados ‘... diante da precariedade da prova produzida...’ (fls. 435), além de reconhecer a compensação alegada pela ré.
Em sede recursal, insurge-se o reclamante em face da r. sentença a quo, alegando lhe são devidas as horas extras prestadas aos sábados, uma vez que sua jornada contratual não previa o trabalho normal em tais dias e, portanto, o trabalho aos sábados há que ser pago como extraordinário.
A ré, também em recurso ordinário, sustenta que os cartões de ponto e as fichas financeiras colacionados aos autos comprovam que as horas extras prestadas pelo reclamante foram devidamente compensadas ou pagas, nada mais sendo devido ao obreiro sob tal título.
Sem razão contudo a ré.
O acordo coletivo de trabalho firmado entre a empresa e o sindicato da categoria profissional do reclamante, previu expressamente, em sua cláusula ‘Quinta’ (fl. 112) a adoção do ‘Sistema de Banco de Horas’ para compensação de horas de trabalho, ao passo que os controles de frequência de fl. 204/276 apontam o cômputo de horas trabalhadas além da jornada contratual, como também a compensação de tais horas, e as ‘fichas financeiras’ de fl. 155/166 retratam o pagamento de horas extraordinárias.
O próprio preposto da ré admite que o obreiro trabalhava em sobrejornada, ainda que alegue que o pagamento de tal jornada era pago corretamente. Já a testemunha arrolada pelo autor, ouvida à fl. 401/402, corrobora a assertiva obreira ao afirmar que o reclamante jamais deixava o trabalho às 17h30min e que, no mês de agosto de 2003, ainda que os controles de frequência apontem o horário de saída como sendo às 17h30min, na realidade o reclamante saía por volta das 20/20h30min.
Portanto, resta devidamente comprovado o trabalho do obreiro em sobrejornada, fazendo jus às horas extras que não foram objeto de compensação e que não lhe foram pagas, considerando a jornada de 08 às 12horas e de 13h30min às 20h30min, de segunda a sexta-feira, conforme se apurar em liquidação de sentença. Contudo, quanto às alegadas horas extras prestadas aos sábados, domingos e feriados há que ser mantida a r. sentença a quo, ante a insuficiência de provas.
Assim, dou provimento parcial ao recurso obreiro e nego provimento ao recurso patronal” (fl. 510).

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 542-545. Alega que havia banco de horas na empresa e que houve o pagamento, quando não compensadas, das horas extras, conforme restara comprovado. Nesse sentido, indica violação dos arts. 5º, LIV, 7º, XXVI e 8º, III, da CF/88 e 59, § 2º, da CLT, bem como violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Transcreve arestos ao confronto de teses às fls. 544-545.
Sem razão.
Não obstante a irresignação da recorrente, considera-se que a decisão do Regional condenou a reclamada nas horas extras que não foram pagas e nem compensadas. Nesse sentido, não se cogita de violação dos arts. 7º, XXVI, e 8º, III, da CF/88 e 59, § 2º, da CLT, pois não se afastou a compensação efetivamente promovida na regularidade do banco de horas.
Ademais, também não se cogita de violação dos arts. 5º, LIV, da CF/88, 818 da CLT e 333, I, do CPC, porquanto a decisão recorrida não determinou inversão do ônus da prova, mas sim concluiu, a partir do conjunto fático-probatório, que efetivamente ocorreu trabalho em sobrejornada não pago e nem compensado.
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 7 de Agosto de 2012.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator

Firmado por assinatura eletrônica em 07/08/2012 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.